Obsah a zásadní změny nového zákona o veřejných zakázkách

(Obsah a zásadní změny nového zákona o veřejných zakázkách 3.)

V úvodní části seriálu jsme se věnovali zásadním změnám nového zákona a zejména změnám, které mají vztah k zakázkám územně samosprávných celků. V závěrečné části popíšeme mj. způsobilost a kvalifikaci účastníků řízení, druhy výběrových řízení v podlimitním režimu a budeme se věnovat průběhu řízení.

Způsobilost a kvalifikace účastníků řízení

Oblast kvalifikace v zákoně poněkud změnila terminologii. Stávající základní a profesní kvalifikační předpoklady se nově nazývají základní a profesní způsobilost. Toto názvosloví platí pro všechny zakázky.

U nadlimitních zakázek musí zadavatel požadovat vždy prokázání splnění základní způsobilosti. Zcela se změnil okruh trestných činů, které znamenají nezpůsobilost účastníka řízení. Jejich rozsah určuje příloha č. 3 zákona.

Profesní způsobilost je doklad prokazující oprávnění k podnikání odpovídající předmětu veřejné zakázky.

Je na zadavateli, zda bude požadovat prokázání zbývající profesní způsobilosti a ekonomické a technické kvalifikace. Pokud ano, musí postupovat striktně v souladu se zákonem. Zadavatel musí v zadávací dokumentaci přesně stanovit, jaké doklady, údaje, vzorky nebo modely musí ke splnění požadovaných kritérií kvalifikace účastníci řízení doložit. U technické a ekonomické kvalifikace zadavatel určí kritéria, která musí účastník splňovat a minimální úroveň, která ke splnění požadovaných kritérií postačí.

Nově zákon umožňuje, aby dodavatel, který nesplnil základní kvalifikační předpoklad (např. má záznam o trestném činu), obnovil svoji způsobilost tzn., může být „vrácen“ do soutěže. Zadavatel, resp. jeho komise, bude muset posoudit s účastníkem řízení přijatá opatření, zda jsou pro obnovení způsobilosti dostatečná. Zadavatel bude muset především dbát na transparentnost (přezkoumatelnost) svého výroku, který může být předmětem mnohých podání na ÚOHS.

Možnost obnovit způsobilost dodavatele se týká kritérií základní způsobilosti, ale v praxi bude možné obnovu způsobilosti využívat i v situacích, kdy dodavatel neplnil dosavadní smlouvy se zadavatelem do takové míry, že proti němu zadavatel v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení musel uplatnit škodu nebo musel předčasně smluvní vztah ukončit. Účastník řízení, který již ví, že by byl nezpůsobilý při podání nabídky, dokonce bude moci doklady k obnovení způsobilosti rovnou přiložit do své nabídky.

Druhy výběrových řízení v podlimitním režimu

V podlimitním režimu bude možné využít následující druhy výběrových řízení:

• Zjednodušené podlimitní řízení (ZjPŘ) – u stavebních prací do 50 mil. Kč bez DPH, což je oproti stávajícímu stavu pětinásobné navýšení. Pro běžné zadavatele tak bude z velké části tímto druhem řízení pokryta jejich běžná potřeba s ohledem na limit stavebních prací. Tento druh výběrového řízení je specifický pouze pro podlimitní veřejné zakázky, a tudíž není upraven jinde. To neplatí o druzích výběrových řízení dále uvedených.
• Otevřené i užší řízení – zůstalo oproti stávajícímu stavu beze změny.
• Jednací řízení s uveřejněním volně – tedy zcela volně bez splnění předběžných podmínek dle § 60.
• Jednací řízení bez uveřejnění. Musí být splněna podmínka krajně naléhavé okolnosti – naléhavost musí být tak velká, že nelze dodržet lhůty pro ZjPŘ.

Zjednodušené podlimitní řízení

Oproti stávajícím postupům nemá Zjpř mnoho odlišností. Ovšem ty, které existují, bude třeba osvětlit podrobněji. Oproti stávajícímu stavu již toto řízení nebude zadavatel začínat odesláním písemné výzvy minimálně pěti dodavatelům. Řízení se zahájí tím, že zadavatel zveřejnění výzvu k podání nabídek a zadávací dokumentaci na svém profilu. Výzva se pak týká neomezeného počtu dodavatelů. Kdyby se však ještě navíc rozhodl, že osloví uchazeče o zakázku písemně, bude muset oslovit jako dosud minimálně pět uchazečů. Písemné oslovení je však pro zadavatele věcí zcela nepovinnou. Náležitosti výzvy obsahuje příloha č. 6 A k zákonu.

Za logickou a neměnící se zásadu lze považovat skutečnost, že je zakázáno s účastníky řízení o podaných nabídkách jednat. Rovněž nadále platí, že zadávací dokumentace a podmínky musí být po celou lhůtu pro podání nabídek zveřejněny na profilu zadavatele.

Úprava odkazuje na to, že zadávací podmínky a pravidla pro zadávací řízení zadavatel může použít dle postupů pro nadlimitní režim.

Kvalifikace a způsobilost

U kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení může zadavatel požadovat i jiná kritéria kvalifikace, než jsou stanovena pro nadlimitní režim. Pro příklad uveďme, že zadavatel může například požadovat, aby uchazeč neměl dluhy vůči zadavateli. Doklady k prokázání kvalifikace se stejně jako v nadlimitním režimu předkládají do nabídky v kopii, nebo je dodavatelé mohou nahradit čestným prohlášením nebo jednotným evropským osvědčením pro veřejnou zakázku. Zadavatel si však v průběhu řízení může vyžádat předložení originálů nebo úředně ověřených dokladů o kvalifikaci. Zákon neukládá vyžádat si originály nebo ověřené kopie dokladů před uzavřením smlouvy, ale zadavatel si to může vyhradit v zadávací dokumentaci. Z textu zákona lze dovodit, že účastník řízení se nebude moci ve Zjpř dovolávat obnovení své způsobilosti.

Podání nabídek ve Zjpř proběhne shodně s nadlimitním režimem. I kritéria hodnocení může zadavatel použít z nadlimitního režimu, v případě kritérií kvality může však použit i vlastní kvalitativní kritéria, která však musí být založena na objektivních skutečnostech ve vztahu k předmětu VZ nebo k sobě zadavatele.

Zůstal zachován i stávající princip, že rozhodnutí o vyloučení uchazeče a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel může doručit formou zveřejnění na profilu zadavatele (ovšem, pokud to vyhradí v zadávacích podmínkách). Za doručené se považují okamžikem zveřejnění na profilu. Závěr ZjPŘ v zásadě odpovídá stávajícímu stavu a procesně pro něj lze použít část čtvrtou zákona.

Lhůty v podlimitním řízení

Konečné znění schváleného zákona však přineslo úpravu v tom smyslu, že lhůty se počítají u podlimitních zakázek v pracovních dnech. U nadlimitního režimu se lhůty obecně počítají v režimu kalendářních dnů, ale např. lhůty pro prohlídku místa plnění, pro předání zadávací dokumentace na požádání účastníka řízení, pro odpovědi na dotazy účastníků řízení, se počítají ve dnech pracovních. Nutno poznamenat, že se jedná o změnu pro zadavatele nešťastnou. Ideální by byl stejný režim počítání lhůt pro všechny úkony a všechny druhy řízení v zákoně. Zadavatelům to způsobí potíže zejména v situaci, kdy stejný druh řízení (např. otevřené řízení) používají v nadlimitním režimu a též v podlimitním režimu.

Konkrétní lhůty pro podlimitní režim ve ZjPŘ se mnoho od stávajícího stavu neliší. Např. lhůta pro podání nabídek ve ZjPŘ činí 11 pracovních dnů. Lhůta pro prohlídku místa plnění je nejpozději 5 pracovních dnů před skončením lhůty pro podání nabídek.

Co se však na druhé straně může ukázat u ZjPŘ jako problém, je nestanovení zákonné lhůty pro to, dokdy se uchazeči nejpozději mohou dotazovat na vysvětlení zadávacích podmínek. Dosud bylo možné tak činit téměř až do okamžiku podání nabídek. Potom ale někteří žadatelé zkusí namítat, že neměli dostatek času na zpracování a podání svých nabídek. Následně budou po zadavateli požadovat, aby lhůtu pro podání nabídek prodloužil.

Nadlimitní režim

Nadlimitní režim upravuje čtvrtá a jednoznačně nejrozsáhlejší část zákona, ze které bude obsahově a procesně zadavatel často vycházet i u podlimitních zakázek. V této části zákona kromě specifických postupů a institutů najdeme následně uvedené úpravy.

1. Druhy zadávacích řízení v nadlimitním režimu: K druhům zadávacích řízení v nadlimitním režimu lze obecně konstatovat, že postup zadavatele se v zásadě neliší od stávajícího stavu, i když drobné odchylky v jednotlivých řízeních nalezneme.
2. Oblast způsobilosti a kvalifikace dodavatelů: Je použitelná přiměřeně i pro podlimitní režim – viz oblast kvalifikace u zjednodušeného podlimitního řízení.
3. Technické podmínky – rovněž plně použitelné i pro podlimitní režim.
4. Ustanovení o zadávacích podmínkách jsou použitelné i pro podlimitní režim a zahrnuje:
   • Dostupnost zadávací dokumentace,
   • Prohlídku místa plnění,
   • Vysvětlení zadávacích podmínek,
   • Změny nebo doplnění zadávacích podmínek,
   • Vyhrazené změny závazku,
   • Rozdělení veřejných zakázek na části,
   • Varianty,
   • Podmínky sestavení a podání nabídek,
   • Další podmínky pro uzavření smlouvy,
   • Využití poddodavatele a
   • Platby poddodavatelům.
5. Průběh řízení – použitelný i pro podlimitní režim zahrnuje:
   • Nabídky,
   • Otevírání nabídek v listinné a elektronické podobě,
   • Snížení počtu účastníků zadávacího řízení a snížení počtu předběžných nabídek,
   • Mimořádně nízká nabídková cena,
   • Ustanovení o hodnocení nabídek,
   • Ekonomická výhodnost nabídek.
6. Pravidla pro hodnocení nabídek rovněž použitelná přiměřeně i pro podlimitní režim obsahují:
   • Kritéria kvality,
   • Náklady životního cyklu,
   • Metody pro stanovení nákladů životního cyklu,
   • Postup při hodnocení nabídek,
   • Podmínky použití elektronické aukce a její průběh.
7. Výběr dodavatele a ustanovení o úkonech zadavatele po výběru nejvhodnější nabídky je použitelné i pro podlimitní režim a obsahuje:
   • Výběr dodavatele,
   • Oznámení o výběru dodavatele,
   • Uzavření smlouvy na VZ,
   • Postup po vyloučení vybraného dodavatele,
   • Oznámení výsledku zadávacího řízení,
   • Zrušení zadávacího řízení a
   • Sdělení oznámení o zrušení zadávacího řízení.

Z výše uvedených odstavců vidíme, že úprava pro nadlimitní režim prakticky pokrývá část zadávacích podmínek a celý průběh řízení od podání nabídek až do okamžiku ukončení zadávacího řízení výběrem nejvhodnější nabídky a uzavřením smlouvy na VZ.

Průběh řízení v nadlimitním režimu

Samotný průběh řízení v nadlimitním režimu doprovázejí dále odlišnosti zásadní povahy. Některé již byly nastíněny v tomto nebo předchozích příspěvcích.

Konkrétně jde o tyto odlišnosti:

1. Nabídka uchazeče nebude muset, pokud si zadavatel nevyhradí jinou úpravu (což není zákonem zakázáno), obsahovat návrh smlouvy.
2. Zadavatel si bude muset v zadávacích podmínkách vyhradit nebo dodavatele před uzavřením smlouvy vyzvat k předložení:
   • originálů nebo úředně ověřených kopií kvalifikačních dokladů (pokud již nebyly v průběhu řízení doloženy),
   • u dodavatelů právnických osob identifikačních údajů jejich skutečných majitelů, a dokladů, ze kterých vyplývá vztah těchto osob k dodavateli,
   • dokladů nebo vzorků, kterými podmínil uzavření smlouvy.
3. Veškeré úkony včetně otevření obálek bude moci provést buď komise zadavatele, pokud se zadavatel rozhodne ji zřídit (tento postup jistě není hoden doporučení a zadavatelé by se jej měli ve svém zájmu co nejvíce zdržet), nebo je provede zadavatel sám nebo prostřednictvím určeného zaměstnance nebo externího subjektu. Za správnost postupu a dodržení zákona ponese odpovědnost vždy zadavatel. Také bude muset vždy rozhodnout o vyloučení uchazeče a o podaných námitkách, výběru nejvhodnější nabídky, zrušení výběrového řízení.
4. Zadavatel nebo jeho komise případně externí zástupce budou moci nabídky nejprve vyhodnotit a dále posuzovat jen nabídku vítěznou. U té však budou muset provést posouzení nabídek vždy. To znamená posoudit, zda:
   • nabídka splnila požadavky a podmínky zadavatele a obsahuje doklady a vzorky vztahující se k předmětu plnění veřejné zakázky,
   • uchazeč prokázal a splnil způsobilost a požadavky na kvalifikaci,
   • nabídka uchazeče neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Její výši nebo způsob jejího určení bude moci zadavatel v zadávací dokumentaci dopředu stanovit. Při určení toho, co zadavatel bude považovat za mimořádně nízkou nabídkovou cenu, by zadavatel měl zvážit, že není vůbec vhodné určovat tuto hodnotu konkrétní číselnou hodnotou. Za lepší postup by bylo vhodné považovat spíše stanovení odchylky od průměru nabídkových cen, pod kterou bude zadavatel považovat nabídkovou cenu za mimořádně nízkou. I zde je vhodné vzít v úvahu princip transparentnosti. Tzn., že zadavatel by měl v rámci určování předpokládané hodnoty zakázky určit i tzv. „podnákladovou cenu“, a měl by být schopen její určení obhájit i před orgánem dohledu. Aby uchazeč nebyl pro mimořádně nízkou nabídkovou cenu vyloučen, bude muset potvrdit, že při plnění nabídky bude dodržovat právní předpisy vztahující se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávní předpisy a kolektivní smlouvy vztahující se na zaměstnance, a že neobdržel neoprávněnou veřejnou podporu.
5. Nabídky uchazečů se budou hodnotit podle kritérií ekonomické výhodnosti:
   • poměru nabídkové ceny a kvality – výčet kritérií kvality je proveden v § 116 a není výčtem uzavřeným; zadavatel bude v rámci kvality dokonce stanovovat pevnou nabídkovou cenu a hodnotit pouze kvalitu nabízeného plnění; tento přístup se uplatní spíše v těch případech, kdy je pro zadavatele rozhodující kvalita plnění, přičemž cenovou stránku není s ohledem na charakter předmětu veřejné zakázky nutné stanovit jako dominantní;
   • nákladů životního cyklu a kvality;
   • nejnižších nákladů životního cyklu – vláda může nařízením stanovit společné metody pro stanovení nákladů životního cyklu a rozsah jejich používání;
   • nejnižší nabídkové ceny – nebude možné využít u řízení se soutěžním dialogem nebo v řízení o inovačním partnerství a v případě veřejné zakázky např. na architektonické práce a v kategorii 1 nebo 5 podle přílohy č. 4 zákona (zdravotní a sociální péče a jiné služby pro veřejnost).
6. Pro zachycení úkonů zadavatele nebo jeho komise nebo externího subjektu je ze zákona předepsán jen protokol o otevírání obálek a zpráva o hodnocení nabídek a písemná zpráva dle § 217. Další povinné záznamy nejsou zákonem předepsány. To však neznamená, že s ohledem na dodržení principu transparentnosti zadavatel nebude posuzování kvalifikace a posuzování technických podmínek nebo jiných zadavatelem předepsaných parametrů zachycovat. Právě naopak bude muset dostát principu transparentnosti a vše důkladně a průhledným způsobem musí zaznamenat. Každý úkon v každé fázi řízení musí zadavatel dostatečně doložit a prokázat (viz konkrétně § 216 odst. 2).
7. Zadavatel je povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek. Zadavatel odešle bez zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. Součástí oznámení o výběru musí být zpráva o hodnocení nabídek.
8. V případě, že vybraný dodavatel nepředloží zadavateli doklady dle bodu 2 nebo mu nebude poskytovat součinnost vedoucí k uzavření smlouvy, zadavatel jej vyloučí. Pak musí provést nové hodnocení a postupuje stejným způsobem, jako když vybral prvního účastníka výběrového řízení. Takto může postupovat až k poslednímu účastníkovi, který zbyde v soutěži. Jeho nabídku už zadavatel nehodnotí, ale posoudit splnění podmínek, způsobilost a kvalifikaci musí vždy. Pokud v řízení zbude pouze jeden účastník, může zadavatel využít i ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) a řízení zrušit.
9. Zadavatel bude muset uzavřít s dodavatelem smlouvu v intencích zadávací dokumentace a nabídky vítězného dodavatele, pokud zadavatel nepřiložil k zadávací dokumentaci vlastní verzi závazné smlouvy. Smlouvu bude moci upravit při dodržení § 69 odst. 8. Tyto úpravy rovněž nebudou smět narušit hospodářskou soutěž. Stejně jako doposud nebude možné provádět podstatné změny závazku ze smlouvy, kterými jsou změny, které by:
   • umožnily účast jiných dodavatelů nebo by mohly ovlivnit výběr dodavatele v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího řízení odpovídaly této změně,
   • měnily ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele,
   • vedly k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.

Za takové nepovolené změny nebudou považovány změny, které si zadavatel dopředu v zadávacích podmínkách vyhradil podle § 100 nebo změny uskutečněné při splnění § 222.

Zveřejňování dle nového zákona obecně

• Ke zveřejňování dle nového zákona lze s ohledem na znění desáté části zákona připomenout, že nově se budou všechny nadlimitní zakázky povinně zveřejňovat v Úředním věstníku EU a všechny podlimitní v českém Věstníku veřejných zakázek.
• Po zveřejnění bude muset zadavatel zveřejnit zadávací dokumentaci a zadávací podmínky na profilu zadavatele.
• Na profilu zadavatele se nadále nebude zveřejňovat odůvodnění a ani následně seznam subdodavatelů. Tyto povinnosti jsou zcela zrušeny. Zůstala zachována povinnost zveřejňovat smlouvy s hodnotou přesahující 500 000 Kč bez DPH + skutečně zaplacenou částku u těchto smluv (jde o povinnost nad rámec původního zákona). Ovšem s účinností od 1. 7. 2016 ji nahradil zákon č. 340/2015 Sb., o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a o registru smluv. Dle § 8 odst. 4 citovaného zákona, je-li v souladu s tímto zákonem uveřejněna smlouva, která má být uveřejněna podle zákona o veřejných zakázkách, je tím splněna povinnost uveřejnit ji podle zákona o veřejných zakázkách. Jedná se o smlouvy s hodnotou přesahující 50 000 Kč bez DPH. Nesoulad lhůt pro zveřejnění dle zákona o zadávání VZ a zákona o registru smluv řeší společné stanovisko MMR a ÚOHS s tím, že zveřejnění smlouvy v registru smluv do 30 dnů od jejího uzavření je považováno za splnění zveřejňovací povinnosti dle zákona o zadávání veřejných zakázek.

Autor je ředitelem odboru kanceláře ÚP ČR krajské pobočky v Českých Budějovicích.

Mgr. Pavel Bláha

© 2022 Triada, spol. s r. o., Praha, spolupráce: Webhouse, s. r. o.