Obsah a zásadní změny nového zákona o veřejných zakázkách
(Zadávání veřejných zakázek 3.)
V úvodní části seriálu jsme se věnovali zásadním změnám nového zákona
a zejména změnám, které mají vztah k zakázkám územně samosprávných celků.
V závěrečné části popíšeme mj. způsobilost a kvalifikaci účastníků
řízení, druhy výběrových řízení v podlimitním režimu a budeme se věnovat
průběhu řízení.
Způsobilost a kvalifikace účastníků řízení
Oblast kvalifikace v zákoně poněkud změnila terminologii.
Stávající základní a profesní kvalifikační předpoklady se nově nazývají
základní a profesní způsobilost. Toto názvosloví platí pro všechny zakázky.
U nadlimitních zakázek musí zadavatel požadovat vždy
prokázání splnění základní způsobilosti. Zcela se změnil okruh
trestných činů, které znamenají nezpůsobilost účastníka řízení. Jejich rozsah
určuje příloha č. 3 zákona.
Profesní způsobilost je doklad prokazující oprávnění
k podnikání odpovídající předmětu veřejné zakázky.
Je na zadavateli, zda bude požadovat prokázání zbývající profesní způsobilosti
a ekonomické a technické kvalifikace. Pokud ano, musí postupovat striktně
v souladu se zákonem. Zadavatel musí v zadávací dokumentaci přesně
stanovit, jaké doklady, údaje, vzorky nebo modely musí ke splnění požadovaných
kritérií kvalifikace účastníci řízení doložit. U technické a
ekonomické kvalifikace zadavatel určí kritéria, která musí účastník
splňovat a minimální úroveň, která ke splnění požadovaných kritérií postačí.
Nově zákon umožňuje, aby dodavatel, který nesplnil základní kvalifikační
předpoklad (např. má záznam o trestném činu), obnovil svoji
způsobilost tzn., může být „vrácen“ do soutěže. Zadavatel, resp. jeho
komise, bude muset posoudit s účastníkem řízení přijatá opatření, zda jsou
pro obnovení způsobilosti dostatečná. Zadavatel bude muset především dbát na
transparentnost (přezkoumatelnost) svého výroku, který může být předmětem
mnohých podání na ÚOHS.
Možnost obnovit způsobilost dodavatele se týká kritérií základní způsobilosti,
ale v praxi bude možné obnovu způsobilosti využívat i v situacích,
kdy dodavatel neplnil dosavadní smlouvy se zadavatelem do takové míry, že proti
němu zadavatel v posledních 3 letech od zahájení zadávacího řízení
musel uplatnit škodu nebo musel předčasně smluvní vztah ukončit. Účastník
řízení, který již ví, že by byl nezpůsobilý při podání nabídky, dokonce bude
moci doklady k obnovení způsobilosti rovnou přiložit do své nabídky.
Druhy výběrových řízení v podlimitním režimu
V podlimitním režimu bude možné využít následující druhy výběrových
řízení:
- Zjednodušené podlimitní řízení (ZjPŘ) –
u stavebních prací do 50 mil. Kč bez DPH, což je oproti stávajícímu
stavu pětinásobné navýšení. Pro běžné zadavatele tak bude z velké části
tímto druhem řízení pokryta jejich běžná potřeba s ohledem na limit
stavebních prací. Tento druh výběrového řízení je specifický pouze pro
podlimitní veřejné zakázky, a tudíž není upraven jinde. To neplatí o druzích
výběrových řízení dále uvedených.
- Otevřené i užší řízení – zůstalo oproti
stávajícímu stavu beze změny.
- Jednací řízení s uveřejněním volně – tedy zcela
volně bez splnění předběžných podmínek dle § 60.
- Jednací řízení bez uveřejnění. Musí být splněna podmínka
krajně naléhavé okolnosti – naléhavost musí být tak velká, že nelze
dodržet lhůty pro ZjPŘ.
Zjednodušené podlimitní řízení
Oproti stávajícím postupům nemá Zjpř mnoho odlišností. Ovšem ty, které
existují, bude třeba osvětlit podrobněji. Oproti stávajícímu stavu již toto
řízení nebude zadavatel začínat odesláním písemné výzvy minimálně pěti
dodavatelům. Řízení se zahájí tím, že zadavatel zveřejnění výzvu
k podání nabídek a zadávací dokumentaci na svém profilu. Výzva se pak týká
neomezeného počtu dodavatelů. Kdyby se však ještě navíc rozhodl, že osloví
uchazeče o zakázku písemně, bude muset oslovit jako dosud minimálně pět
uchazečů. Písemné oslovení je však pro zadavatele věcí zcela nepovinnou.
Náležitosti výzvy obsahuje příloha č. 6 A k zákonu.
Za logickou a neměnící se zásadu lze považovat skutečnost, že je
zakázáno s účastníky řízení o podaných nabídkách jednat.
Rovněž nadále platí, že zadávací dokumentace a podmínky musí být po celou lhůtu
pro podání nabídek zveřejněny na profilu zadavatele.
Úprava odkazuje na to, že zadávací podmínky a pravidla pro zadávací
řízení zadavatel může použít dle postupů pro nadlimitní režim.
Kvalifikace a způsobilost
U kvalifikace ve zjednodušeném podlimitním řízení může zadavatel požadovat
i jiná kritéria kvalifikace, než jsou stanovena pro nadlimitní režim.
Pro příklad uveďme, že zadavatel může například požadovat, aby uchazeč neměl
dluhy vůči zadavateli. Doklady k prokázání kvalifikace se stejně jako
v nadlimitním režimu předkládají do nabídky v kopii, nebo je dodavatelé
mohou nahradit čestným prohlášením nebo jednotným evropským osvědčením pro
veřejnou zakázku. Zadavatel si však v průběhu řízení může vyžádat
předložení originálů nebo úředně ověřených dokladů o kvalifikaci. Zákon
neukládá vyžádat si originály nebo ověřené kopie dokladů před uzavřením
smlouvy, ale zadavatel si to může vyhradit v zadávací dokumentaci. Z textu
zákona lze dovodit, že účastník řízení se nebude moci ve Zjpř dovolávat
obnovení své způsobilosti.
Podání nabídek ve Zjpř proběhne shodně s nadlimitním
režimem. I kritéria hodnocení může zadavatel použít z nadlimitního
režimu, v případě kritérií kvality může však použit i vlastní
kvalitativní kritéria, která však musí být založena na objektivních skutečnostech
ve vztahu k předmětu VZ nebo k sobě zadavatele.
Zůstal zachován i stávající princip, že rozhodnutí o vyloučení
uchazeče a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky
zadavatel může doručit formou zveřejnění na profilu zadavatele (ovšem, pokud to
vyhradí v zadávacích podmínkách). Za doručené se považují okamžikem
zveřejnění na profilu. Závěr ZjPŘ v zásadě odpovídá stávajícímu stavu a
procesně pro něj lze použít část čtvrtou zákona.
Lhůty v podlimitním řízení
Konečné znění schváleného zákona však přineslo úpravu v tom smyslu, že lhůty
se počítají u podlimitních zakázek v pracovních dnech. U nadlimitního
režimu se lhůty obecně počítají v režimu kalendářních dnů,
ale např. lhůty pro prohlídku místa plnění, pro předání zadávací dokumentace na
požádání účastníka řízení, pro odpovědi na dotazy účastníků řízení, se
počítají ve dnech pracovních. Nutno poznamenat, že se jedná o změnu pro
zadavatele nešťastnou. Ideální by byl stejný režim počítání lhůt pro všechny
úkony a všechny druhy řízení v zákoně. Zadavatelům to způsobí potíže
zejména v situaci, kdy stejný druh řízení (např. otevřené řízení)
používají v nadlimitním režimu a též v podlimitním režimu.
Konkrétní lhůty pro podlimitní režim ve ZjPŘ se mnoho od
stávajícího stavu neliší. Např. lhůta pro podání nabídek ve ZjPŘ činí
11 pracovních dnů. Lhůta pro prohlídku místa plnění je nejpozději
5 pracovních dnů před skončením lhůty pro podání nabídek.
Co se však na druhé straně může ukázat u ZjPŘ jako problém, je nestanovení
zákonné lhůty pro to, dokdy se uchazeči nejpozději mohou dotazovat
na vysvětlení zadávacích podmínek. Dosud bylo možné tak činit téměř
až do okamžiku podání nabídek. Potom ale někteří žadatelé zkusí namítat, že
neměli dostatek času na zpracování a podání svých nabídek. Následně budou po
zadavateli požadovat, aby lhůtu pro podání nabídek prodloužil.
Nadlimitní režim
Nadlimitní režim upravuje čtvrtá a jednoznačně nejrozsáhlejší část zákona,
ze které bude obsahově a procesně zadavatel často vycházet
i u podlimitních zakázek. V této části zákona kromě specifických
postupů a institutů najdeme následně uvedené úpravy.
- Druhy zadávacích řízení v nadlimitním režimu:
K druhům zadávacích řízení v nadlimitním režimu lze obecně konstatovat,
že postup zadavatele se v zásadě neliší od stávajícího stavu, i když
drobné odchylky v jednotlivých řízeních nalezneme.
- Oblast způsobilosti a kvalifikace dodavatelů: Je použitelná
přiměřeně i pro podlimitní režim – viz oblast kvalifikace
u zjednodušeného podlimitního řízení.
- Technické podmínky – rovněž plně použitelné i pro
podlimitní režim.
- Ustanovení o zadávacích podmínkách jsou použitelné
i pro podlimitní režim a zahrnuje:
- Dostupnost zadávací dokumentace,
- Prohlídku místa plnění,
- Vysvětlení zadávacích podmínek,
- Změny nebo doplnění zadávacích podmínek,
- Vyhrazené změny závazku,
- Rozdělení veřejných zakázek na části,
- Varianty,
- Podmínky sestavení a podání nabídek,
- Další podmínky pro uzavření smlouvy,
- Využití poddodavatele a
- Platby poddodavatelům.
- Průběh řízení – použitelný i pro podlimitní režim zahrnuje:
- Nabídky,
- Otevírání nabídek v listinné a elektronické podobě,
- Snížení počtu účastníků zadávacího řízení a snížení počtu předběžných nabídek,
- Mimořádně nízká nabídková cena,
- Ustanovení o hodnocení nabídek,
- Ekonomická výhodnost nabídek.
- Pravidla pro hodnocení nabídek rovněž použitelná přiměřeně
i pro podlimitní režim obsahují:
- Kritéria kvality,
- Náklady životního cyklu,
- Metody pro stanovení nákladů životního cyklu,
- Postup při hodnocení nabídek,
- Podmínky použití elektronické aukce a její průběh.
- Výběr dodavatele a ustanovení o úkonech zadavatele po výběru
nejvhodnější nabídky je použitelné i pro podlimitní režim a
obsahuje:
- Výběr dodavatele,
- Oznámení o výběru dodavatele,
- Uzavření smlouvy na VZ,
- Postup po vyloučení vybraného dodavatele,
- Oznámení výsledku zadávacího řízení,
- Zrušení zadávacího řízení a
- Sdělení oznámení o zrušení zadávacího řízení.
Z výše uvedených odstavců vidíme, že úprava pro nadlimitní režim
prakticky pokrývá část zadávacích podmínek a celý průběh řízení od podání
nabídek až do okamžiku ukončení zadávacího řízení výběrem
nejvhodnější nabídky a uzavřením smlouvy na VZ.
Průběh řízení v nadlimitním režimu
Samotný průběh řízení v nadlimitním režimu doprovázejí dále odlišnosti
zásadní povahy. Některé již byly nastíněny v tomto nebo předchozích
příspěvcích.
Konkrétně jde o tyto odlišnosti:
- Nabídka uchazeče nebude muset, pokud si zadavatel nevyhradí jinou
úpravu (což není zákonem zakázáno), obsahovat návrh smlouvy.
- Zadavatel si bude muset v zadávacích podmínkách vyhradit nebo
dodavatele před uzavřením smlouvy vyzvat k předložení:
- originálů nebo úředně ověřených kopií kvalifikačních dokladů (pokud již
nebyly v průběhu řízení doloženy),
- u dodavatelů právnických osob identifikačních údajů jejich skutečných
majitelů, a dokladů, ze kterých vyplývá vztah těchto osob k dodavateli,
- dokladů nebo vzorků, kterými podmínil uzavření smlouvy.
- Veškeré úkony včetně otevření obálek bude moci provést
buď komise zadavatele, pokud se zadavatel rozhodne ji zřídit (tento postup
jistě není hoden doporučení a zadavatelé by se jej měli ve svém zájmu co nejvíce
zdržet), nebo je provede zadavatel sám nebo prostřednictvím určeného
zaměstnance nebo externího subjektu. Za správnost postupu a dodržení zákona
ponese odpovědnost vždy zadavatel. Také bude muset vždy rozhodnout o vyloučení
uchazeče a o podaných námitkách, výběru nejvhodnější nabídky, zrušení
výběrového řízení.
- Zadavatel nebo jeho komise případně externí zástupce budou moci nabídky
nejprve vyhodnotit a dále posuzovat jen nabídku vítěznou. U té však
budou muset provést posouzení nabídek vždy. To znamená posoudit, zda:
- nabídka splnila požadavky a podmínky zadavatele a obsahuje doklady a vzorky
vztahující se k předmětu plnění veřejné zakázky,
- uchazeč prokázal a splnil způsobilost a požadavky na kvalifikaci,
- nabídka uchazeče neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Její výši nebo
způsob jejího určení bude moci zadavatel v zadávací dokumentaci dopředu
stanovit. Při určení toho, co zadavatel bude považovat za mimořádně nízkou
nabídkovou cenu, by zadavatel měl zvážit, že není vůbec vhodné určovat
tuto hodnotu konkrétní číselnou hodnotou. Za lepší postup by bylo vhodné považovat
spíše stanovení odchylky od průměru nabídkových cen, pod kterou bude zadavatel
považovat nabídkovou cenu za mimořádně nízkou. I zde je vhodné vzít
v úvahu princip transparentnosti. Tzn., že zadavatel by měl v rámci
určování předpokládané hodnoty zakázky určit i tzv. „podnákladovou
cenu“, a měl by být schopen její určení obhájit i před orgánem
dohledu. Aby uchazeč nebyl pro mimořádně nízkou nabídkovou cenu vyloučen, bude
muset potvrdit, že při plnění nabídky bude dodržovat právní předpisy vztahující
se k předmětu veřejné zakázky, jakož i pracovněprávní předpisy a
kolektivní smlouvy vztahující se na zaměstnance, a že neobdržel neoprávněnou
veřejnou podporu.
- Nabídky uchazečů se budou hodnotit podle kritérií ekonomické výhodnosti:
- poměru nabídkové ceny a kvality – výčet kritérií kvality je
proveden v § 116 a není výčtem uzavřeným; zadavatel bude v rámci
kvality dokonce stanovovat pevnou nabídkovou cenu a hodnotit pouze kvalitu nabízeného
plnění; tento přístup se uplatní spíše v těch případech, kdy je pro
zadavatele rozhodující kvalita plnění, přičemž cenovou stránku není
s ohledem na charakter předmětu veřejné zakázky nutné stanovit jako
dominantní;
- nákladů životního cyklu a kvality;
- nejnižších nákladů životního cyklu – vláda může nařízením stanovit
společné metody pro stanovení nákladů životního cyklu a rozsah jejich
používání;
- nejnižší nabídkové ceny – nebude možné využít
u řízení se soutěžním dialogem nebo v řízení o inovačním
partnerství a v případě veřejné zakázky např. na architektonické práce a
v kategorii 1 nebo 5 podle přílohy č. 4 zákona (zdravotní a
sociální péče a jiné služby pro veřejnost).
- Pro zachycení úkonů zadavatele nebo jeho komise nebo externího
subjektu je ze zákona předepsán jen protokol o otevírání obálek a
zpráva o hodnocení nabídek a písemná zpráva dle § 217. Další
povinné záznamy nejsou zákonem předepsány. To však neznamená, že s ohledem na
dodržení principu transparentnosti zadavatel nebude posuzování kvalifikace a
posuzování technických podmínek nebo jiných zadavatelem předepsaných parametrů
zachycovat. Právě naopak bude muset dostát principu transparentnosti a vše
důkladně a průhledným způsobem musí zaznamenat. Každý úkon
v každé fázi řízení musí zadavatel dostatečně doložit a prokázat (viz
konkrétně § 216 odst. 2).
- Zadavatel je povinen vybrat k uzavření smlouvy účastníka zadávacího
řízení, jehož nabídka byla vyhodnocena jako ekonomicky
nejvýhodnější podle výsledku hodnocení nabídek. Zadavatel odešle bez
zbytečného odkladu od rozhodnutí o výběru dodavatele oznámení o výběru
dodavatele všem účastníkům zadávacího řízení. Součástí oznámení
o výběru musí být zpráva o hodnocení nabídek.
- V případě, že vybraný dodavatel nepředloží zadavateli doklady
dle bodu 2 nebo mu nebude poskytovat součinnost vedoucí k uzavření
smlouvy, zadavatel jej vyloučí. Pak musí provést nové hodnocení a postupuje
stejným způsobem, jako když vybral prvního účastníka výběrového řízení. Takto
může postupovat až k poslednímu účastníkovi, který zbyde v soutěži.
Jeho nabídku už zadavatel nehodnotí, ale posoudit splnění podmínek, způsobilost a
kvalifikaci musí vždy. Pokud v řízení zbude pouze jeden účastník, může
zadavatel využít i ustanovení § 127 odst. 2 písm. h) a řízení
zrušit.
- Zadavatel bude muset uzavřít s dodavatelem smlouvu v intencích
zadávací dokumentace a nabídky vítězného dodavatele, pokud zadavatel nepřiložil
k zadávací dokumentaci vlastní verzi závazné smlouvy. Smlouvu bude moci
upravit při dodržení § 69 odst. 8. Tyto úpravy rovněž nebudou smět
narušit hospodářskou soutěž. Stejně jako doposud nebude možné provádět
podstatné změny závazku ze smlouvy, kterými jsou změny, které by:
- umožnily účast jiných dodavatelů nebo by mohly ovlivnit výběr dodavatele
v původním zadávacím řízení, pokud by zadávací podmínky původního zadávacího
řízení odpovídaly této změně,
- měnily ekonomickou rovnováhu závazku ze smlouvy ve prospěch vybraného dodavatele,
- vedly k významnému rozšíření rozsahu plnění veřejné zakázky.
Za takové nepovolené změny nebudou považovány změny, které si zadavatel dopředu
v zadávacích podmínkách vyhradil podle § 100 nebo změny uskutečněné
při splnění § 222.
Zveřejňování dle nového zákona obecně
- Ke zveřejňování dle nového zákona lze s ohledem na znění desáté části
zákona připomenout, že nově se budou všechny nadlimitní zakázky povinně
zveřejňovat v Úředním věstníku EU a všechny podlimitní
v českém Věstníku veřejných zakázek.
- Po zveřejnění bude muset zadavatel zveřejnit zadávací dokumentaci a
zadávací podmínky na profilu zadavatele.
- Na profilu zadavatele se nadále nebude zveřejňovat odůvodnění a ani
následně seznam subdodavatelů. Tyto povinnosti jsou zcela zrušeny. Zůstala
zachována povinnost zveřejňovat smlouvy s hodnotou přesahující
500 000 Kč bez DPH + skutečně zaplacenou částku u těchto
smluv (jde o povinnost nad rámec původního zákona). Ovšem s účinností od
1. 7. 2016 ji nahradil zákon č. 340/2015 Sb., o zvláštních
podmínkách účinnosti některých smluv, uveřejňování těchto smluv a
o registru smluv. Dle § 8 odst. 4 citovaného zákona, je-li
v souladu s tímto zákonem uveřejněna smlouva, která má být uveřejněna
podle zákona o veřejných zakázkách, je tím splněna povinnost uveřejnit ji
podle zákona o veřejných zakázkách. Jedná se o smlouvy s hodnotou
přesahující 50 000 Kč bez DPH. Nesoulad lhůt pro zveřejnění dle zákona
o zadávání VZ a zákona o registru smluv řeší společné stanovisko MMR a
ÚOHS s tím, že zveřejnění smlouvy v registru smluv do 30 dnů od
jejího uzavření je považováno za splnění zveřejňovací povinnosti dle zákona
o zadávání veřejných zakázek.
Autor je ředitelem odboru kanceláře ÚP ČR krajské pobočky v Českých Budějovicích.
Mgr. Pavel Bláha