K poskytování služeb, analýze návštěvnosti a personalizaci reklamy se využívají soubory cookie. Informace o použití webu mohou být sdíleny s dalšími partnery působícími v oblasti sociálních médií, inzerce a analýz. Používáním tohoto webu s tím souhlasíte. Další informace
ISSS 2021

Pojištění obecního majetku – chyby při výběru pojišťovacího makléře

Datum: 8. 9. 2021, zdroj: OF 2–3/2021, rubrika: Legislativa

Každá municipalita v České republice by se v souladu se zásadou péče řádného hospodáře promítnuté do zákona o obcích měla řádně starat o svůj majetek. Pojištění majetku a odpovědnosti je jednou z klíčových cest, jak plnit tyto své zákonné povinnosti, zajistit péči o majetek a ochránit své volené zástupce, zaměstnance či organizace zřizované veřejnou správou a samosprávou.

Lucie Jendrejovská
Lucie Jendrejovská
Jaroslava Malcová
Jaroslava Malcová
PRK Partners

Výběr pojistného produktu, potažmo pojišťovny je v zásadě nutné realizovat v zadávacím řízení podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále jen „ZZVZ“).

První krok před výběrem pojišťovny

Příprava výběru poskytovatele pojištění s sebou nese celou řadu odborných a specifických otázek. Obce, zejména ty menší, často nedisponují takovým administrativním aparátem, aby dostatečně profesně a vhodně mohly nastavit zadávací podmínky pro veřejnou zakázku na poskytování pojistných služeb. Proto prvním krokem obce jakožto zadavatele často bývá výběr pojišťovacího zprostředkovatele, laicky řečeno takového mezičlánku – spojníku mezi municipalitou a pojišťovnou (opět formou zadávacího řízení dle hodnoty veřejné zakázky v režimu zakázek malého rozsahu nebo případně zákonných zakázek).

Vybraný zprostředkovatel v pozici makléře pak pro obec zreviduje stávající pojistné smlouvy, provede identifikaci a analýzu pojistitelných rizik, na základě analýzy rizik zpracuje pojistný program dle potřeb obce a navrhne odpovídající pojistná řešení. Následným krokem zadavatele je pak výběr vhodné pojišťovny pro požadovaná pojistná nebezpečí.

V případě, že obec má již smlouvu s pojišťovnou uzavřenu, může nastat situace, kdy poptává pojišťovacího zprostředkovatele k tomu, aby chránil její zájmy ve sjednaných pojistných smlouvách. Pojišťovací makléř pak sjednaná pojištění pro obec spravuje, asistuje při likvidaci pojistných událostí, zajišťuje pravidelnou kontrolu a sledování včasnosti úhrad pojistného z uzavřených pojistných smluv, poskytuje obci další ad hoc odborné poradenství v oblasti pojišťovnictví a zastupuje klienta při jednáních s pojišťovnami a třetími osobami v souvislosti s uzavřením pojistných smluv. Jak pojišťovna, tak i makléř bývají obvykle vybíráni na delší časové období.

Vymezení rozdílu mezi makléřem a agentem

Pro snazší pochopení identifikovaných chyb při zadávání veřejných zakázek na pojišťovací zprostředkovatele je vhodné nejprve krátce odbočit k zákonu č. 170/2018 Sb. o distribuci pojištění a zajištění (dále jen „ZDPZ“).

ZDPZ patří k novějším zákonům; vydán byl ve Sbírce zákonů dne 26. července 2018, účinný je pak od 1. 12. 2018. Vzhledem k dlouhodobosti uzavíraných pojistných smluv, a tedy logicky i navázaným smlouvám s pojišťovacím zprostředkovatelem, je možné, že se tak změna právní úpravy ještě nepromítla do dotčených zadávacích řízení. Podmínky výběrových řízení na pojišťovací makléře tak u některých municipalit na své zaktualizování teprve čekají. Právě jim je tak zejména určen tento příspěvek ve snaze upozornit na možná pochybení při zadávání veřejných zakázek na pojišťovací zprostředkovatele.

Jak už bylo naznačeno výše pojem pojišťovací zprostředkovatel je pojmem obecným, základním a rozumí se jím ten, kdo jako podnikatel zprostředkovává pojištění nebo zajištění dle ZDPZ. Pojišťovací zprostředkovatelé[1] se pak dělí na

  1. pojišťovací agenty, pokud zprostředkovávají pojištění pro pojišťovnu, nebo
  2. pojišťovací makléře, pokud zprostředkovává pojištění pro zákazníka, v našem případě municipalitu.

Zákon o distribuci pojištění sleduje cíl zvýšení ochrany klientů, posílení důvěryhodnosti celého pojišťovacího sektoru a v neposlední řadě také nastavení účinných preventivních a sankčních nástrojů Českou národní bankou jakožto dohledovým orgánem. Významnou změnou oproti předchozímu zákonu č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a samostatných likvidátorech pojistných událostí je explicitní zakotvení zákazu souběhu agentské a makléřské činnosti a s tím související způsob vymezení osob oprávněných zprostředkovávat pojištění a zajištění.[2]

V ustanovení § 76 ZDPZ[3] je s ohledem na ochranu střetu zájmu v činnosti makléře a agenta zakotveno, že samostatný zprostředkovatel nesmí zprostředkovávat jednotlivé pojištění zároveň jako pojišťovací agent a pojišťovací makléř. Pokud si tedy obec vybere pojišťovacího makléře, pak tento v rámci jednoho konkrétního pojistného vztahu jedná jen a pouze jejím jménem a na její účet (tj. makléřsky). Chrání tedy zájmy obce. A je tedy vyloučeno, aby současně jednal v rámci takového pojistného vztahu jménem a na účet pojišťovny (tj. agentsky). Pojišťovací makléř je za všechny uvedené služby poskytnuté zadavateli odměněn, a to buď přímou platbou od obce jakožto zadavatele nebo nepřímou platbou, a to pojišťovnou, se kterou zadavatel uzavře pojistnou smlouvu či vhodnou kombinací obojího. V případě nepřímé úplaty není odměna hrazena makléři přímo obcí z veřejných prostředků, ale je fakticky hrazena třetími osobami, tj. pojišťovnami formou provize.

Stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na pojišťovacího makléře

Správné stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky a s tím související volba režimu zadávání bývá častým kamenem úrazu při nastavování parametrů veřejné zakázky. Podle § 16 odst. 1 ZZVZ platí, že předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích, přičemž podle § 16 odst. 2 ZZVZ se do předpokládané hodnoty veřejné zakázky zahrne hodnota všech plnění, která mohou vyplývat ze smlouvy na veřejnou zakázku, není-li v ZZVZ stanoveno jinak.

Specifická pravidla pro určení předpokládané hodnoty veřejných zakázek na některé vyjmenované služby pak obsahuje § 21 ZZVZ. Dle § 21 odst. 2 ZZVZ se do předpokládané hodnoty veřejné zakázky u pojišťovacích služeb zahrne také pojistné, provize a jiné související platby. Stěžejní pro určení předpokládané hodnoty tak bude ujasnění, zda zadavatel připustí ve veřejné zakázce na poskytnutí služeb pojišťovacího makléře, aby byl makléř placen ve formě provize (výlučně či také) pojišťovnou nebo zda bude odměnu makléři hradit jen a pouze zadavatel[4].

Určující je celková výše provize bez ohledu na to, kdo ji platí

Častou chybou zadavatelů při nastavení vztahu se zprostředkovatelem s ohledem na vymezení předpokládané hodnoty je nezohlednění celkové výše provize, bez ohledu na to, kdo provizi pojišťovacímu makléři uhradí. Vztah s makléřem může být nastaven tak, že zadavatel umožní makléři vedle

  1. odměny za výkon zprostředkovatelské činnosti hrazené zadavatelem i
  2. přijetí pojistné provize vyplacené makléři pojišťovnou.

Avšak do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na makléře zahrne zadavatel pouze jím hrazenou odměnu. Důsledkem tohoto postupu pak je, že vzhledem k výši provize placené zadavatelem si tento nesprávně stanoví předpokládanou hodnotu v limitu pro zakázky malého rozsahu[5] a zakázku potom zadává mimo zadávací řízení v rozporu se ZZVZ.

Tato situace již byla v minulosti vícekrát posuzována nejen Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže, ale i českými a evropskými soudy a je již v rozhodovací praxi ustálena. Ze strany českých soudů je potřeba připomenout rozsudky Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu ČR, které se zabývaly explicitně otázkou započtení hodnoty provize pojišťovacího makléře hrazené mu pojišťovnou do předpokládané hodnoty veřejné zakázky na výběr makléřské společnosti k zajištění komplexní pojistné ochrany. KS v Brně v rozsudku ze dne 11. 8. 2009, sp. zn. 62 Ca 30/2008, konstatoval, že „zadavateli ze smlouvy sice nemusí vzniknout přímý peněžitý závazek vůči dodavateli, avšak fakticky jde o úplatné poskytování služeb ve prospěch zadavatele, pouze odměna je konstruována formou provize. Správný je tak závěr, podle něhož je za tohoto stavu pro určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky rozhodující výše provize, kterou makléř obdrží, a to bez ohledu na to, od koho“[6].

Na tomto místě je pak vhodné zmínit rovněž závěry rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“) ze dne 18. 1. 2007 ve věci Jean Auroux a další v. Commune de Roanne, C–220/05, Sbírka rozhodnutí 2007, s.I-00385, zejména body 52 až 56, v němž soud konstatoval, že „pokud se hodnota zakázky skládá zároveň z příjmů jak od zadavatele, tak od třetích osob, zájem potenciálního uchazeče na této zakázce se odvíjí od její celkové hodnoty“. Současně SDEU konstatoval, že „pokud by měly být při výpočtu hodnoty veřejné zakázky vzaty v úvahu pouze částky zaplacené zadavatelem, došlo by k ohrožení účelu směrnic upravujících zadávání veřejných zakázek.“

Možnost nabídnout nulovou cenu

Setkali jsme se i se zakázkou, kde zadavatel v rámci vypsané zakázky malého rozsahu na služby pojišťovacího makléře připustil nabídnout i nulovou cenu. Měsíční odměna byla v rámci hodnocení dílčím hodnotícím kritériem s vahou 40 % a druhým dílčím kritériem byla kvalita nabízeného plnění s vahou 60 %. Přičemž z důvodu zajištění počítatelnosti tohoto hodnoticího kritéria zadavatel stanovil, že bude nulovou cenu hodnotit hodnotou 1 Kč. Je zřejmé, že zadavatel se konstrukcí s přiřazením hodnoty 1 Kč nulové ceně snažil dbát na transparentnost a předejít tak neporovnatelnosti nabídek, jak se tím zaobírá rozhodovací praxe, např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ČR ze dne 21. prosince 2010 sp. zn. 9 Afs 69/2010[7].

Současně však zadavatel zamezil tomu, aby makléř mohl získat jakékoliv platby ze strany pojišťovny, když v závazném návrhu příkazní smlouvy, který byl součástí zadávací dokumentace, uvedl, že: „Příkazník není oprávněn od třetích osob v souvislosti s provedením služeb nebo s realizací záměru přijímat platby, jiná plnění či čerpat jakékoli výhody.“ A doplnil, že „Porušení tohoto odstavce ze strany příkazníka se považuje za podstatné porušení smlouvy.“

Zadavatel tímto postupem tedy zamezil získání tzv. nepřímé odměny, tedy odměny hrazené třetími osobami (pojišťovnou) formou provize z peněžních prostředků, které obdrží tato pojišťovna od zadavatele. Takto vypsaná zakázka by stavěla zprostředkovatele do pozice, kdy plnění pro zadavatele bude poskytovat fakticky bezúplatně. Přičemž vzhledem k podmínkám výběrového řízení i vzhledem k úpravě střetu zájmů v činnosti zprostředkovatele dle zákona o distribuci pojištění by tak neměl legální možnost zisku odměny za svou činnost.

Nepřípustnost „nulové“ nabídkové ceny je nepochybně odvoditelná i z textu ZZVZ, kdy v § 2 odst. 1 se v rámci definice zadání veřejné zakázky hovoří o „uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem“.

Zadavatel si v daném případě v průběhu výběrového řízení svou chybu uvědomil a odstranil překážku získání provize od pojišťovny vypuštěním předmětného ustanovení ze smlouvy.

Střet zájmů dle ZZVZ

Úloha makléřů je v praxi značně variabilní. Vedle činností v souvislosti se stávajícími pojistnými smlouvami také pro účely veřejných zakázek pomáhají se zajištěním, přípravou či jsou přímo pověřeni administrací zadávacích řízení na výběr pojistitele (pojišťovny). V případě, že se makléř bude podílet i na tvorbě zadávacích podmínek na výběr pojistitele je nutné postupovat v souvislosti se zákazem o střetu zájmů dle ZZVZ co nejobezřetněji.

Střet zájmů je definován v § 44 ZZVZ třemi definičními znaky, které musí být naplněny kumulativně:

  1. musí se jednat o osobu, která se podílí na průběhu zadávacího řízení nebo která má nebo by mohla mít vliv na výsledek zadávacího řízení, tj. každý, kdo se jakýmkoli (byť i marginálním) způsobem podílí na samotném průběhu celého zadávacího řízení bez ohledu na míru intenzity zapojení, a to v jakékoliv fázi;
  2. musí zde existovat zájem takové osoby získat osobní výhodu, anebo zájem snížit majetkový nebo jiný prospěch zadavatele a
  3. kvalita tohoto zájmu musí být taková, aby ohrožovala nestrannost nebo nezávislost osoby v souvislosti se zadávacím řízením. ÚOHS v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S451/2014/VZ-19471/2014/532/ZČa[8] ze dne 16. 9. 2014 konstatoval, že „…stačí pouhé zjištění, že tato osoba mohla mít osobní zájem na výběru konkrétní nabídky k tomu, aby takovéto zadávací řízení mohlo být označeno jako netransparentní z důvodu podjatosti zastupující osoby…“.

Samozřejmě riziko střetu zájmů bude odvislé i od nastavení vztahu mezi zadavatelem a makléřem.

Aby byl postup makléře v souladu se ZZVZ, nedoporučujeme, aby makléř smluvně zastupoval zadavatele při zadání veřejné zakázky na pojistitele (pojišťovny). Naopak akceptovatelná je nepochybně jeho participace na přípravě pojistně-technické části zadávací dokumentace, tj. té části, které předcházela analýza rizik, zpracování pojistného programu, rizikové zprávy, případně příprava další dokumentace, nezbytné pro vymezení požadavků na službu pojistitele. Makléř musí při tvorbě pojistně-technické části zadávací dokumentace všechna kritéria nastavit objektivně, nediskriminačně a tak, aby nepotlačil náhodu při stanovení okruhu přihlášených pojistitelů. Nadto bude nutné, aby zadavatel makléře, který se podílel na zpracování pojistně-technické části zadávací dokumentace dostatečně v souladu s § 36 odst. 4 ZZVZ v zadávací dokumentaci identifikoval.

V případě, že bude makléř placen pouze zadavatelem (bez provize ze strany pojišťovny) pevnou částkou, pak jsme toho názoru, že dovodit střet zájmů bude velmi obtížné. V případě, že by byla makléři vyplácena provize pojišťovnou společně s platbou od zadavatele či výlučně jen od pojišťovny, pak by nepochybně mohl být dovozen osobní zájem na výběru konkrétní nabídky pojišťovny. Nebude podstatné, zda by tím došlo k faktickému ovlivnění soutěže, postačí již potenciální ohrožení nestrannosti a nezávislosti při výběru nejvhodnější nabídky.

Závěr

Problematika výběru pojišťovacích zprostředkovatelů se může jevit, vedle již tradičních zadávacích řízení na výběr pojistitele, jako podružná. Avšak i u těchto zakázek je nutné striktně dodržet ZZVZ, právě s ohledem na častou (a chybnou) praxi zadavatelů, kdy provize placená pojišťovnou není do stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na výběr pojišťovacího zprostředkovatele zahrnuta a zadavatelé volbou režimu zakázky malého rozsahu jednají v rozporu se ZZVZ a vystavují se tak riziku postihu ze strany ÚOHS.

Věříme, že poukázání na některé chyby v zadávacích řízeních na pojišťovací makléře uvedené v tomto článku přispěje ke správné praxi zadavatelů.

Poznámky

  1. Pro účely tohoto článku se na tomto místě pojišťovacím zprostředkovatelem rozumí samostatný zprostředkovatel ve smyslu § 6 ZDPZ.
  2. Pro pořádek je však potřeba dodat, že obdobně se k dané problematice historicky stavěla ČNB ve svém stanovisku ze dne 9. 6. 2008, kdy uvádí, že je třeba, aby pojišťovací zprostředkovatel vystupoval v daném pojistném vztahu od začátku až do konce pouze v jednom postavení, aniž by ho v průběhu trvání konkrétního pojištění měnil v závislosti na vzniklé situaci.
  3. Pojišťovací zprostředkovatel s domovským členským státem jiným, než je Česká republika nesmí zprostředkovávat jednotlivé pojištění zároveň na základě smlouvy uzavřené s pojišťovnou a na základě smlouvy uzavřené se zákazníkem.
  4. Vybraný pojišťovací makléř pak není oprávněn účtovat si provize od pojišťoven. V takových případech již nejsou součástí předpokládané hodnoty veřejné zakázky provize od pojišťoven. Nadto v navazujícím zadávacím řízení na výběr pojistitele by měla být tato skutečnost promítnuta do zadávacích podmínek, resp. smluvního vztahu mezi zadavatelem a pojistitelem, což by mělo vést ke snížení nabídkové ceny pojistitele vzhledem k průměrné výši provize pro makléře (tj. 15–20 %).
  5. U služeb do 2 mil. Kč bez DPH (včetně).
  6. Rozhodnutí č. j. ÚOHS-S451/2014/VZ-19471/2014/532/ZČa ze dne 16. 9. 2014. Jedná se sice o rozhodnutí vydané dle předchozího zákona o veřejných zakázkách (ZVZ), avšak jeho závěry jsou jednoznačně aplikovatelné i za současné právní úpravy.
  7. NSS však k tomu podotýká, že „nabízení služeb bezúplatně, tedy pod hranicí ekonomicky nutných nákladů, nelze hodnotit jako snahu objektivně poskytnout zadavateli takovéto plnění, neboť žádný technologický postup nemůže umožnit výkon těchto činností s vynaložením nulových nákladů.“
  8. Většina stávající judikatury k problematice střetu zájmů u pojišťovacích makléřů byla vydána ještě za účinnosti předchozího ZVZ a zabývá se tak podjatostí (nikoliv střetem zájmů). Je však nutno konstatovat, že aplikace střetu zájmů bude ještě přísnější než předtím posuzovaná podjatost osob. A proto závěry z uváděných rozhodnutí jsou i nadále dle našeho názoru aplikovatelné.

Jaroslava Malcová, advokátka, mediátorka, spolupracující s PRK Partners advokátní kancelář s.r.o.; Lucie Jendrejovská, právník společnosti SATUM CZECH s.r.o.

TOPlist
TOPlist