Kvalifikace ve veřejných zakázkách – nejčastější chyby
V dnešním článku se zaměříme na problémy v zadávacích řízeních související s kvalifikací a jejím správným stanovováním či prokazováním v souladu se zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách. Upozorníme, na co nezapomenout při prokazování kvalifikace a kde se nejčastěji dělají chyby.
Splnění kvalifikace má po právní, odborné i faktické stránce prokázat schopnost a způsobilost dodavatele splnit předmět plnění veřejné zakázky požadovaný zadavatelem. Existují a prokazují se čtyři druhy kvalifikačních předpokladů -- základní, profesní, ekonomické a finanční a nakonec technické kvalifikační předpoklady. Způsoby prokázání kvalifikačních předpokladů jsou v zákoně popsány podrobně a relativně jasně, proto se zaměříme především na případy, které dělají nejčastěji potíže.
Požadavky na prokázání kvalifikace zadavatel vymezuje v oznámení nebo výzvě o zahájení zadávacího řízení a může je blíže specifikovat v zadávací nebo kvalifikační dokumentaci.
Kvalifikační předpoklady
Ekonomické a finanční, a také technické kvalifikační předpoklady nesmí být předmětem hodnocení nabídek. V praxi by zadavatelé rádi hodnotili na základě předložených kvalifikačních dokumentů, především referencí a osvědčení. To by ovšem bylo vážné porušení zákona. Kvalifikační předpoklady opravdu nemohou být hodnotícím kritériem. Jedno město v severozápadních Čechách ve veřejné zakázce na rekonstrukci barokního kostela použilo jako dílčí hodnotící kritérium zkušenosti dodavatele v rekonstruování historických památek. Zakázka sice dopadla dobře, nikdo nepodal námitku, ale v případě, že by se některý z dodavatelů obrátil se žádostí o přezkum na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, mohly zadavateli nastat těžké časy a nemusel by získat přislíbenou dotaci na tento projekt. Uvedený příklad také dobře ilustruje situaci, že odhalené postupy zadavatele, které jsou v rozporu se zákonem, tvoří pouze špičku ledovce -- na spoustu chyb se vůbec nepřijde, protože si nikdo nestěžuje. Dodavatelé mnohdy nechtějí námitky podávat z obavy, že by si takříkajíc "zavřeli dveře" pro budoucnost.
Zadavatel má právo stanovit, zda bude dodavatel předkládat příslušné doklady v originále, v úředně ověřené či prosté kopii. Pokud nic nestanoví, dodavatelé jsou povinni předkládat doklady v originále či v úředně ověřené kopii. Při nedodržení je zadavatel povinen dodavatele vyloučit. V praxi se již stalo, že zadavatel z vyloučil jednoho z uchazečů na základě předložení pouhé prosté kopie dokumentu, zatímco u jiného uchazeče ponechal stejný prohřešek bez povšimnutí. To je ovšem základní porušení § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení.
Doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů a výpis z obchodního rejstříku nesmějí být starší 90 kalendářních dnů. U ostatních dokladů však není žádná zákonná lhůta stanovena a je nad rámec zákona něco takového po dodavateli požadovat nebo ho dokonce za toto vylučovat.
Zadavatel je povinen vždy přijmout doklady zpracované v českém jazyce a také může stanovit možnost předkládat doklady i v jiném jazyce. Pokud dodavatel předkládá doklady v jiném než českém nebo zadavatelem povoleném jazyce, musí k nim připojit jejich úředně ověřený překlad, jinak musí být z účasti v zadávacím řízení vyloučen. Výjimkou jsou mezinárodní dohody o rovnocenném uznávání některých dokladů např. se Slovenskem).
Správné stanovení kvalifikace
Zadavatel je povinen prokázání kvalifikace požadovat vždy při formě otevřeného, užšího a jednacího řízení s uveřejněním. V řízení bez uveřejnění zadavatel prokázání kvalifikace požadovat buď nemusí nebo by vůbec neměl.
Zadavatel musí v zadání vždy specifikovat rozsah, způsob prokázání a minimální úroveň kvalifikačních předpokladů. Musí tedy vždy dostatečně jasně popsat, co a jak chce od uchazečů prokázat a jaké minimální úrovně musí uchazeči dosáhnout. U předložení přehledu průměrného ročního počtu zaměstnanců za poslední 3 roky by zadavatel měl určit, zda se to prokáže např. čestným prohlášením a stanovit minimální počet zaměstnanců, které dodavatel musel mít (ovšem v souvislosti s plněním veřejné zakázky). Zadavatel je oprávněn požadovat prokázání splnění pouze takové kvalifikace, která bezprostředně souvisí s konkrétním předmětem veřejné zakázky a požadavky musí být vždy přiměřené jejímu rozsahu. Pokud by měl zadavatel nepřiměřené požadavky, postupoval by diskriminačním způsobem (např. při zakázce 10 mil. Kč není oprávněn po dodavateli požadovat doložení celkového průměrného obratu za poslední tři roky ve výši 50 mil. Kč).
Základní kvalifikační předpoklady
jsou vymezeny v § 53 zákona úplným výčtem, od kterého se veřejný zadavatel nesmí odchýlit a musí požadovat jejich splnění jak u nadlimitních, tak i podlimitních veřejných zakázek. Základní kvalifikační předpoklady slouží především k tomu, aby uchazeči prokázali svou trestní bezúhonnost, neexistenci daňových nedoplatků a nedoplatků na zdravotní a sociální pojištění a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Potřebnými doklady k prokázání těchto skutečností jsou výpisy z rejstříku trestů všech členů statutárního orgánu uchazeče, potvrzení od finančního úřadu, potvrzení od České správy sociálního zabezpečení a čestné prohlášení dle § 53. Toto čestné prohlášení může v případě podlimitních veřejných zakázek nahradit veškeré předkládané doklady, pokud si dodavatel nevymíní jejich doložení uvedenými doklady. Dodavatelé nejčastěji opomenou doložit výpisy z rejstříku trestů všech osob svého statutárního orgánu.
Profesní kvalifikační předpoklady
se dělí na ty, jejichž splnění dodavatel musí prokázat v každém zadávacím řízení (výpis z obchodního rejstříku či oprávnění k podnikání), a na ty, jejichž splnění musí dodavatel prokázat pouze stanoví-li to zvláštní předpisy. Pak je zadavatel povinen prokázání splnění těchto profesních kvalifikačních předpokladů požadovat (např. členství v odborné komoře -- auditoři) nebo o prokázání odborné způsobilosti (např. autorizovaní architekti a inženýři). Nejčastější chybou bývá předložení výpisu z obchodního rejstříku staršího než 90 dnů.
Ekonomické a finančních kvalifikační předpoklady
Zákon přímo jmenuje tři dokumenty k prokázání těchto předpokladů. Pojistnou smlouvu (pojištění odpovědnosti za škodu způsobenou dodavatelem třetí osobě) nebo poslední zpracovanou rozvahu (popř. její určitou část) a údaj o celkovém obratu dodavatele za poslední 3 účetní období. Zadavatel také může požadovat tzv. specializovaný obrat, což je obrat dosažený dodavatelem s ohledem na předmět veřejné zakázky. Zadavatel v tomto jediném případě může stanovit prokázání způsobilosti dodavatele i jinými dokumenty, pokud existují objektivní důvody.
Technické kvalifikační předpoklady
může zadavatel stanovit pouze takové, které jsou uvedeny ve výčtu možností dle § 56 zákona, jiné nesmí požadovat. Předpoklady jsou vymezeny podle druhu zakázky, ale je možné je vymezit i podle obsahu plnění bez ohledu na druh zakázky. Mezi nejčastější požadované dokumenty patří seznam obdobných zakázek za období 3 resp. 5 let u stavebních prací. Nedílnou součástí seznamu musí být i osvědčení objednatelů, především veřejného zadavatele.
Možnosti prokazování
Dodavatel může prokázat splnění kvalifikace předložením všech příslušných dokladů a údajů požadovaným zadavatelem a zákonem nebo výpisem ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů nebo certifikátem, vydaným v rámci systému certifikovaných dodavatelů. Možný je i výpise či certifikát podle zahraničního práva, případně kombinace výše uvedeného. Výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů nahrazuje v plném rozsahu prokázání základních kvalifikačních předpokladů a předložení výpisu z obchodního rejstříku. Může nahradit i předložení živnostenského oprávnění. Certifikát dodavatelů může nahradit prokázání kvalifikace v plném rozsahu, pokud zapsané údaje splňují všechny kvalifikační předpoklady v zadávacích podmínkách. Uchazeči by si měli dát pozor, zda zadavatel výslovně v zadávacích podmínkách neuvede povinnost, i přes předložení výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů, předložit ještě potvrzení z finančního úřadu a České správy sociálního zabezpečení. Potom tento požadavek musí splnit.
Pokud dodavatel není schopen prokázat splnění určité části kvalifikace (s výjimkou základních kvalifikačních předpokladů a výpisu z obchodního rejstříku), může využít možnosti prokázat splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele. V takovém případě je povinen veřejnému zadavateli předložit příslušnou smlouvu.
Zákon umožňuje, aby se více dodavatelů spojilo a podalo společnou nabídku. Potom jsou považováni za jednoho uchazeče. Každý z dodavatelů podávajících společnou nabídku je povinen prokázat v plném rozsahu splnění základních kvalifikačních předpokladů a předložení výpisu z obchodního rejstříku. Zbylé kvalifikační předpoklady už mohou prokázat společně, popř. i prostřednictvím subdodavatele. Mají povinnost předložit také smlouvu se závazkem, že všichni budou vůči zadavateli a třetím osobám zavázáni společně a nerozdílně po celou dobu plnění veřejné zakázky.
Je nutno poznamenat, že k nedodržování zákona v záležitostech kvalifikace, ať už ze strany zadavatelů nebo uchazečů, dochází často i přes to, že veřejné zakázky jsou kontrolovány ze strany Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který může udělit pokutu i nad 10 miliónů korun.