Budeme veřejné zakázky hlásit Bruselu?
Tímto článkem chci nastínit aktuální problematiku vztahu veřejných zakázek a veřejné podpory. Základní otázkou tak bude, zda posuzovat proces udělení veřejné zakázky i z pohledu existence veřejné podpory.
Na první pohled se může zdát, že obě oblasti práva jsou na sobě nezávislé a každá si žije svým vlastním životem. Pokud se však blíže zamyslíme nad jednotlivou regulací, je možno objevit hodně společných aspektů. Předně je třeba si uvědomit, že obě oblasti se týkají ve větší či menší míře ochrany hospodářské soutěže. Tedy zachování rovných podmínek podnikatelských subjektů na trhu. U veřejných zakázek je kladen důraz na efektivní využívání veřejných prostředků a výběr ekonomicky nejvýhodnější varianty. Veřejná podpora je zaměřena na rovné zacházení se soutěžiteli, se snahou eliminovat nepatřičné individuální zvýhodňování, tedy poskytnutí určitého plnění bez adekvátního protiplnění. Obě oblasti se tak vzájemně doplňují.
Obzvláště patrný je průnik regulace veřejných zakázek do procesu posuzování existence veřejné podpory. Aby se jednalo o veřejnou podporu musí jít o zvýhodnění soutěžitelů z veřejných prostředků, které narušuje nebo hrozí narušením soutěže a ovlivní obchod mezi členskými státy Evropské unie. Značné riziko poskytnutí veřejné podpory hrozí při prodeji veřejných majetků či zadání zakázky předem konkrétně určenému subjektu. Jak je to však v případě konání výběrového řízení? Komunitární pravidla presumují, že v případě realizace řádného výběrového řízení založeného na jeho široké otevřenosti, transparentnosti a nepodmíněnosti, k poskytnutí veřejné podpory nedochází. Tento princip byl a je široce uplatňován i v českých privatizačních procesech.
Velmi důležitá je otázka přístupu. Z hlediska přístupu formálního by bylo možno říci, že již samotný postup plně ve smyslu zákona o veřejných zakázkách vyloučí existenci veřejné podpory. Výše uvedená charakteristika nediskriminačního výběru (otevřený, transparentní, nepodmíněný) je dle mého názoru plně reflektována zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, který transponuje do českého právního řádu evropské směrnice a zajišťuje naplnění zásad rovnosti a transparentnosti. Výběr nabídek jednotlivých uchazečů dle zákona o veřejných zakázkách se děje na základě hodnotících kriterií, a to ekonomické výhodnosti či nejnižší nabídkové ceny. Stanovena jsou rovněž kvalifikační kriteria, která jsou zaměřena na zajištění rovnosti příležitostí bez diskriminačních prvků a vyloučení uchazečů, kteří řádně neprokáží finanční, ekonomickou nebo technickou úroveň. I kvalifikační kriteria jsou primárně zaměřena na výběr nejvhodnějšího subjektu. Postup dle zákona by tedy měl vést k určení nejzpůsobilejšího uchazeče k realizaci zakázky. Jednotlivý uchazeči projdou výběrovým řízením, v jehož rámci jsou v důsledku konkurenčního tlaku nuceni podat konkurenceschopnou nabídku. Ten, kdo vítězně projde sítem zákonných podmínek, tak není svévolně zvýhodněn oproti jiným uchazečům a nestává se příjemcem veřejné podpory. Již na základě řádné aplikace národní normy by tedy mělo být možno existenci veřejné podpory vyloučit a vyhnout se procesu jejího schvalování v Bruselu.
Situace však může být složitější. Z hlediska přístupu hmotného je třeba hodnotit, zda je investování veřejných prostředků skutečně realizováno na základě tržních podmínek. Zda tedy odpovídá tzv. principu tržního investora tj. subjektu, který jedná na plně komerční bázi. Tento princip aplikuje, což mohu potvrdit na základě osobních zkušeností, i Evropská komise v její současné praxi. Komise říká, že i přes splnění podmínek zadávacího řízení někdy není možno existenci veřejné podpory vyloučit. Je tedy nutno specificky posuzovat tržnost podmínek např. na základě srovnání s obdobnými realizovanými případy.
Podle mého názoru je těžké zpochybnit, že by cena vzešlá z řádného výběrového řízení nebyla cenou tržní. Výběrové řízení je obecně pokládáno za velmi spolehlivou metodu zjištění tržní ceny oproti např. znaleckému posudku, který vychází ze subjektivních přístupů konkrétního znalce. Je třeba si však uvědomit, že hodnotící proces v rámci zadávacího řízení může být rovněž ovlivněn řadou subjektivních přístupů.
Zajímavým případem, kdy může dojít k poskytnutí veřejné podpory v rámci výběrového řízení je uplatnění kvalifikačních nebo hodnotících kritérií, které jdou nad rámec národních i komunitárních pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Jedná se např. o požadavky na snížení nezaměstnanosti, regionální rozvoj či jiné sociální aspekty. V těchto případech vystupuje stát nikoliv jako tržní subjekt, ale jako politicky motivovaný činitel. Prostřednictvím těchto kritérií se může uměle navýšit cena zakázky a dojít tak k poskytnutí veřejné podpory.
Stěžovatel (neúspěšný uchazeč o veřejnou zakázku) typicky namítá, že v důsledku preference nabídky, jejíž cena je vyšší než cena konkurenční došlo k poskytnutí veřejné podpory ve výši rozdílů těchto cen. Je třeba si však uvědomit, že do hry vstupuje celá řada dalších hodnotících faktorů jako je kvalita, technická asistence, dodací lhůty, záruční podmínky atd. Cena tedy nemusí být jediným kritériem při posuzování nabídek a ne vždy je tak nabídka s nejnižší cenou nabídkou nejlepší a ekonomicky nejvýhodnější. Nelze tak automaticky odvozovat, že není-li vybrána nabídka s nejnižší cenou, byla poskytnuta veřejná podpora
Evropská komise neříká, že je nutno každou veřejnou zakázku posoudit z pohledu veřejné podpory, zabývá se toliko podanými stížnostmi. V důsledku širšího právního povědomí o veřejné podpoře se však případy stížností na existenci veřejné podpory v procesu výběrového řízení množí. Tento trend potvrzuje i samotná Evropská komise.
Závěrem je tedy možno shrnout, že na základě přístupu evropských úředníků se pravidla veřejné podpory mohou stát poměrně silnou zbraní neúspěšných uchazečů o veřejnou zakázku. I přes realizaci výběrového řízení a tím eliminaci nebezpečí udělení nezákonné veřejné podpory není a priori existence veřejné podpory vyloučena. Můžeme se tak dočkat stavu, kdy každá větší veřejná zakázka poputuje do Bruselu k posouzení Evropskou komisí z hlediska existence zakázané veřejné podpory.